欢迎进入尼古的美妙世界!
建筑企业内部承包制条件下承包人职务侵占罪认
时间:2021-01-13  编辑:admin

  从职务侵占罪犯罪构成要件看,职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员;职务侵占犯罪在主观方面是故意,并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的;职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权;职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。本文不一一就上述四个要件进行分析,单就对实务中争议较大的犯罪主体和犯罪客体两个构成要件加以研究。

  从刑法的基础立场来分析,相对于民商法注重形式合理性而言,刑法注重的是实质合理性;这一点既可从现代罪刑法定原则的形成、演变过程(即由过去单纯强调形式层面的罪刑的法定性,发展为现代的同时强调实质层面的罪刑设置的正当性)来说明;也可由现代刑事证据规则(即不以形式上的优势证据作取舍,而以排除所有合理怀疑、追求实质上犯罪事实的真实性为归宿)来佐证。一句话,刑事判断注重实质。

  笔者认为对内部承包制条件下承包人职务侵占罪认定除了要注重实质判断,还要严格贯彻刑事案件中的证明标准。民事诉讼所要求的法官确信标准为较低的“优势证明标准”,而刑事诉讼则采用标准较高的“排除合理怀疑”的证明标准。我们在司法实践中必须严格把握这一标准。只有在公诉机关的举证达到刑事诉讼所要求的证明标准,公诉方的败诉风险暂时消灭。对应的,由于此时败诉风险转移于被告方,被告方若不能举证使该要件事实的证明状态重新回到真伪不明,那么被告方就可以被定罪。

  有一种观点认为,只要承包人以建筑企业名义进行经营活动,并形式上担任有建筑企业或项目部的职务(通过任命书、聘书等形式),无需再从实质上判断承包人是否是建筑企业的在册职工。笔者认为这种观点是错误的。

  为驳斥这种观点,我们先从对贪污罪主体的特别立法规定来进行比较分析。从立法渊源上可以看出,我国职务侵占罪与贪污罪有着千丝万缕的联系,它是从贪污罪中分化而来。两者犯罪主体不同,但在客观方面呈现出惊人的相似。贪污罪的主体包括“国家工作人员”(构成贪污罪))和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”(以贪污罪论)。依据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2003]167号)第二条(二):“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’,是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”故刑事立法规定承包国有财产人员,可以成为贪污罪主体,并特别规定以“贪污罪论”。也就是说实质上这类人员根本就不属于刑法第九十三条的“国家工作人员”(包括国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的工作人员)。故从贪污罪特别立法的角度看,承包这种属于受委托经营、管理公司企业财产的主体,事实上与这些单位没有行政隶属关系。

  特别规定只能适用于特别情形,不能类推适用,不具有普遍意义。根据罪刑法定原则,承包人并不符合职务侵占罪的主体要件。当然有人主张这里的承包仅仅指“外部承包”,“内部承包”既有承包关系,又有行政隶属关系。那么,如果要这样理解的话,至少“无需从实质上区分承包人是否是建筑企业的在册职工”这一观点是完全错误的。

  综上,职务侵占罪犯罪主体是否适格的问题便转化为承包人是否是建筑企业的在册员工的问题,或者说“内部承包”是否真的是企业内部员工承包。那么,如何来判断内部承包人属于建筑企业员工?有关于在册员工的认定标准又是什么?笔者认为如何认定应该从劳动关系着手进行把握,并要求进行实质性判断,并排除不属于在职员工的合理怀疑。何谓实质性判断,即在审理内部承包制条件下内部承包人职务侵占罪过程中,除了有证明劳动关系成立的表面证据外,法院还需要对是否有缔结劳动合同的真实意思、缔结劳动合同的时间及劳动合同本身是否被真实履行等几方面予以严格审查,这一点与民事审判有一定差异(民事案件在有证明劳动关系的表面证据后,便达到了优势证明标准)。当然,实质性判断从另外一方面讲,即使没有劳动关系的形式证据(劳动合同、聘书等),也需审查双方是否存在事实上的劳动关系。但很遗憾,在笔者搜寻到的几个案例中,法院均只进行了形式上的审查,仅凭双方存在一纸劳动协议或者一份聘书即认定承包人属于建筑企业员工,有草率之嫌。

  就“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包,对内部承包人如何具体进行实质判断呢?首先,判断承包人与建筑企业间在内部承包协议签订前,是否存在劳动关系(为防止补签形式上的劳动合同,还应实质审查是否支付过工资、缴纳过社保,或至少有其他证据进行补强,包括证人证言等)。如内部承包协议签订之前不存在劳动关系,则承包人作为建筑企业在册员工的可能性小,至少会有这样一种嫌疑:即仅仅是为了签订内部承包协议而签订相关劳动协议,目的是为了在工程司法实践中避免被认定为内部承包协议无效。故从刑事证据的角度上看,并不能排除合理怀疑。其次,审查内部承包协议履行过程,是否为内部承包人支付工资、缴纳社保,且应当查明工资、社保缴纳费用的资金真实来源。若工资及费用来源于内部承包人自己腰包,则不能认定为存在真实劳动关系。即使在从建筑企业帐户领取的所谓“工资”,不是由建筑企业财产支付的体现双方劳动关系的实质意义上的工资。最后,还应当判断建筑企业依法制定的各项劳动规章制度适用于内部承包人,内部承包人是否受建筑企业的劳动管理。所谓的劳动管理,是指用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、使用、工资、奖金和福利、工作绩效评价等事宜的管理活动。实践中,实质意义上的内部承包协议(建筑企业内部经济责任制)情形下,对承包人上述管理活动比较多,也比较明显。但在一般情形下,建筑单位对“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包人并不受建筑企业的劳动管理,也基本不受建筑企业劳动规章制度的约束。综上,从劳动关系实质判断角度出发并结合刑事诉讼的证明标准,笔者认为“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包人很难算得上是建筑企业人员,原则上是不能被认定为刑法意义上的建筑企业人员,即使认定也应当慎之又慎。

  2.关于内部承包制条件下承包人职务侵占罪犯罪客体:即所侵占财物的所有权归属问题

  从上文我们得知,受委托管理、经营国有财产的人员(包括承包、租赁等关系),法律特别规定“以贪污罪论”,而笔者认为该法律条文并不能类推适用于承包非国有资产的人员。现退一步讲,如果这里的承包不包括内部承包,那么也还需要考虑犯罪构成要件中的客体要件:即这些人员的的确确是承包了建筑企业的财产进行经营活动。换句话说,承包人不应该是通过自筹资金的形式,建筑企业必须要将资金、设备等生产资料实实在在地交付承包人使用才能构成此罪。很显然,只有在建筑企业内部经济责任制情形下(实质意义上的内部承包),工程所需的资金及生产资料才全部或基本由建筑企业投入。而“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包人,应该说建筑企业在工程中并无丝毫的投资,只是出借了“牌子”,与挂靠不同的是,无非是有着对施工过程及质量进行了管理。但从出资及投入其他生产资料的角度看,建筑企业是丝毫没有出力的(实践中经常有建筑公司将资金高利出借给内部承包人,但这并不算是建筑公司的投入)。所以,如果“施工过程和质量上的管理”在建筑工程司法实践中尚有法律意义的话(民事案件中以区别于挂靠,并认定为内包协议有效),那么在刑事领域,并不会因为“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包比挂靠多了“施工过程和质量上的管理和监督义务”就可以有不一样的刑法评价。刑事司法应有其独立的事实判断标准,并不一定必须以民事审判的认定作为依据。事实上,除了履行施工过程和质量上的管理和监督之责,无论是“独立核算、自负盈亏”为特征的内部承包还是挂靠,从刑事审判的角度来看,两者是没有多少差别的。这两种情形,建筑公司在资金、人工、材料、机械、设备等要素上均没有什么投入。

  当然对于上述分析,有人肯定会有不同意见,认为按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的账,由谁支配”,建设单位拨付给建筑公司的工程款,包括以建筑企业名义收取的保证金,或者内部承包人借用建筑公司的名义采购、租赁而来的材料,一旦进入建筑企业的账户或建筑企业工地,其所有权和支配权就属于建筑企业。笔者认为这种观点是值得商榷的。尤其在“独立核算、自负盈亏”的情形下,笔者认为,不能因为工程是以建筑企业的名义进行经营建设的,就认定工程款从性质上必须先确认为企业所有。正如上文所述,对劳动关系判断需要注重实质判断。对财产所有权归属的也应当注重实质。从局外人看来是一回事,建筑企业与内部承包人双方内部之间又是一回事,我们不能不考虑内部承包人自筹资金、独立核算及自负盈亏的客观情况,不能不考虑内部承包人实质上只是借用了建筑公司的牌子和“账户”。必须要去界定这笔工程款或者采购、租赁的材料,实质上归谁所有,实际是归谁使用支配。即使内部承包协议约定“内部承包的结算完毕之前,所有建设单位支付的工程款均属于建筑企业的公款,工程款的支配权属于建筑企业”,笔者认为这也只是形式上的,不是实质意义上的,不能从根本上改变财产的归属。

  从实质归谁所有的角度看,笔者认为应当遵从“谁出资、谁所有、谁受益”原则。在“独立核算、自负盈亏”的承包经营中,发包方一不投资,二不承担经营风险,有的还不参与经营管理(名为内部承包,实为挂靠的情形),只是按合同收取一定数额的管理费,发包方在企业中并无丝毫的投资,无非是出借了“牌子”,至多也只是参与了管理监督。笔者认为界定财产的所有权,应当遵从该原则,也是界定相关财物所有权的最好原则。既然发包方没有任何投资,自然也就不享受任何收益(因出借牌子而获取的管理费部分除外),客观上建筑单位也无法或不能去支配以其名义收到的工程款或者借其名义购买的材料,只能将之交由内部承包人支配使用,无非有的可以监督内部承包人支配使用行为。故“独立核算、自负盈亏”内部承包人在工程建设中,实质上行使了出资义务,行使了经营权,承担了经营风险,所以,承包企业中的全部财产,都是承包者的投资或经营所得,是属于该内部承包人支配的。承包者所谓侵占建筑企业中的财产,其本质侵占自己的财产,故并没有侵犯建筑企业的财物,因而不构成职务侵占罪。

  当然有人有会问,内部承包人的出资如果远远低于收到的工程款或材料的价值,然后内部承包人把建设单位支付的工程款视为其可以肆意调度的个人财产,更有甚者,将工程款挪用于赌博或吸毒,造成工程资金入不敷出和亏损。难道也无需承担刑事责任吗?笔者认为,正常情况下,内部承包人为了完成施工,必须自行解决全部或部分工程资金。若阶段性收获比投入要多,甚至多得多,也不能按照阶段性产出减去投入,并将差额部分认定为建筑企业所有。因为至少投入少也是内部承包人投入的,而建筑企业没有任何投入。而承包人占有这部分财产,即使手段不合法,有违反内部承包协议之虞,也只是侵害了发包方的民事权利(知情权、监督管理权),没有侵害发包方的财产权益,不应当认定为犯罪。而且我们不能够因为建筑企业最终对外承担了民事责任,就将之视为刑法意义上的危害后果。况且,所造成的损失,建筑公司完全可以通过民事诉讼向内部承包人追偿。

  综上,认定相关财物的所有权归属,不能光看承包合同的条文约定,更要看承包合同的实际履行情况。即使从承包协议的约定及履行看,建筑企业有一定制约和监管职责,体现了部分内部经营责任制的特征,但此种内部承包制(独立核算、自负盈亏)与建筑企业内部经济责任制情形下(实质意义上的内部承包)完全不同。前者由企业完全投入,后者是由内部承包人投入;前者建筑公司自行承担公司人员工资、奖金等,承担经营风险;后者建筑企业包赢不亏,不承担承包经营风险,并由内部承包人承担经营风险,行使经营管理权,自主决定相关人员工资分配。退一步讲,即使最终法院对上述财物归属有疑问,从事实存疑应采用有利于被告人的原则出发,也不应当认定其所占有的财产是建筑企业所有的财物。

  通过上述分析论证,笔者认为,只有实质意义上的内部承包制条件下承包人才有职务侵占罪存在空间。“独立核算、自负盈亏”的承包经营中承包人原则上不应该被追究职务侵占罪。鉴于此种情形难以构成职务侵占罪,建筑企业要选好内部承包人,切实履行起对工程的监督管理,从源头上防范风险。

  建设工程领域内的刑事辩护,不仅要熟悉刑法、刑事诉讼法的知识,还有精通建设工程、招标投标法等建设工程法律服务领域的专业知识,这样才能更好地维护当事人的利益。

  刘四国律师,法学硕士,前高校教师,北京市盈科律师事务所刑事业务部业务主办律师,同时担任多家仲裁委仲裁员。返回搜狐,查看更多

Copyright © 2002-2017 DEDECMS. 织梦科技 版权所有 Power by DedeCms